Tribunal de Instancia Única del Fuero de Familia n° 2, San Isidro, Bs.As,. - 27/09/01 - Expte. n° 6623 - ...... y otros c/ MUNICIPALIDAD DE VICENTE LÓPEZ S/ AMPARO

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA DRA. MARÍA JULIA ABAD dijo:

I.- Antecedentes.

            .... amparo, contra la Municipalidad de Vicente López con el objeto de que se suspenda respecto de sus hijos menores de edad el cumplimiento de la Ordenanza Municipal N° 14.843 por considerarla ilegítima, solicitando subsidiariamente se declare la inconstitucionalidad.

            Refieren en su presentación que el día 27 de diciembre de 2000 el intendente de la Ciudad de Vicente López, promulgó la Ordenanza Municipal referida, la que no fue publicada en el respectivo Boletín Municipal, pero de la cual han tomado conocimiento mediante la copia adjunta que les fuera entregada en la oficina de Digesto Municipal de la demanda. Relatan que la Ordenanza referida tiene por objetivos entre otros el de garantizar la información, acceso, prescripción y colocación de los diversos métodos anticonceptivos y prestaciones, para evitar embarazos no deseados, brindando asesoramiento sobre la efectividad, ventajas, contraindicaciones y la correcta utilización para cada caso en particular y promoviendo la libre elección (art. 3 inc. h).

Que la demanda instaurada está dirigida entonces a evitar la aplicación respecto de sus hijos de la Ordenanza titulada Programa de Salud Sexual y Reproductiva, la que implicaría un grave peligro para la salud física y moral de sus niños, según sus conciencias y las normas de educación que se han propuesto respecto de ellos, vulnerándose derechos personalísimos que se les atribuyen legalmente como padres de manera indelegable.

Hacen referencia en forma expresa a lo que resulta del art. 4 a través de sus diferentes incisos. Aclaran que en virtud del juego de dichas normas, se verían afectados sus hijos y sus derechos, en cuanto a la función como padres de la vida y en especial los referidos a la educación social, por la intervención que la ordenanza impondría a la Municipalidad de Vicente López en materia de salud reproductiva.

A fin de ilustrar en debida forma las normas cuestionadas, se transcriben las partes pertinentes, tal como lo hacen los peticionantes:

Art. 4° Se garantiza la implementación de las siguientes acciones:

a) Información completa, exacta y personalizada sobre la variedad de métodos anticonceptivos, los beneficios y posibles consecuencias secundarias, así como su correcta utilización para cada caso en particular, resguardando la privacidad, confidencialidad y el derecho al consentimiento informado.

b) Estudios y controles necesarios y previos a la prescripción del método anticonceptivo elegido y los controles de seguimiento que requiera dicho método.

c) Prescripción de los siguientes métodos anticoncepti-vos no abortivos, que en todos los casos serán de carácter reversibles y transitorio, aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación; elegidos libre y voluntariamente por los/as beneficiarios/as, salvo contraindicación médica específica, luego de recibir información completa adecuada por parte del profesional interviniente: abstinencia periódica, de barrera: preservativos femeninos y masculinos y diafragma, químicos. Crema, jaleas, espumas, óvulos vaginales y esponjas, hormonales: anovulatorios orales, inyectables mensuales, gestágenos de depósitos, dispositivos intrauterinos, cualquier otro no abortivo que en el futuro sea debidamente investigado y autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación (ANMAT).

d) Provisión de los recursos necesarios y en caso de ser requerido, la realización de la práctica médica correspondiente el método anticonceptivo elegido.

h) Promoción de la reflexión conjunta, en la medida que sea posible, entre adolescentes y sus padres sobre la salud sexual reproductiva y la prevención de enfermedades de transmisión sexual.

j) Adopción y desarrollo de sistemas de registro, supervisión, evaluación y seguimiento de los servicios orientados hacia los/las usurarias y las acciones previstas por la presente ordenanza para mejorar la calidad de las prestaciones, con estadísticas segregadas por sexo y edad.

k) Diseño e implementación de difusión, orientación y educación pública en apoyo de la salud y los derechos sexuales y reproductivos, en especial sobre cuestiones prioritarias como la igualdad de género, la violencia y discriminación contra las mujeres, la responsabilidad masculina, la planificación de la familia, las enfermedades de transmisión sexual y el VIH/SIDA, el embarazo adolescente, la maternidad sin riesgo, la prevención, detección y tratamientos tempranos de cáncer de mama, del cáncer cervicouterino y de otros tipos de cáncer del sistema reproductivo.

Subrayan la necesidad de que la reglamentación sea razonable, en cuanto a que si bien la Ordenanza se refiere a la participación de la familia y de los padres, no estaría suficientemente clara.

Fundan en derecho su petición, hacen referencia a la Constitución Nacional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convención de los derechos del Niño entre otros; y acreditan los vínculos invocados a través de las partidas que lucen en copia certificada a fs. 37/53.

A fs. 93 se requiere a la demandada, informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida. El que es evacuado por la Municipalidad de Vicente López a fs. 110/119.

Alguno de los argumentos vertidos se refieren a que los derechos reproductivos y sexuales se basan en el principio de autonomía de las personas para elegir y materializar libremente sus planes de vida, entre otros aspectos respecto de sus capacidades reproductivas y su vida sexual. Que los principales fundamentos se encuentran consagrados por el art. 19 de la C.N. Que el sistema reproductivo abarca no solo la sexualidad sino la preservación de la salud reproductiva.

Que la actividad del Municipio en modo alguno pretende suplir la educación y principios que emanan de la familia sino garantizar el libre acceso a la información la que contendrá los beneficios y tratamientos adecuados para cada caso, lo que no implicaría desterrar de ningún modo la intervención de sus progenitores.

Agrega que el Municipio tiene interés respecto de la salud de su población, encontrándose dentro de su deber el legislar sobre la materia. Siendo la salud sexual y reproductiva determinantes para la condición social de las personas y que tienen un impacto decisivo en su desarrollo personal, calidad de vida y oportunidades de integración a la vida social, cultural, económica y política.

            Fundamenta su respuesta y hace referencia a conferencias y programas de acción de carácter internacional, como las Conferencias de El Cairo y Beijing entre otras a tratados internacionales de derechos como la convención internacional de los Derechos del niño, la Convención contra la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y otras.

II.- Cuestión litigiosa

            Habiendo sido detallados los fundamentos de la pretensión esgrimida y las disposiciones de la Ordenanza Municipal cuestionadas por los actores resulta importante a los efectos del abordaje de la temática planteada, remarcar los siguientes puntos:

            1) En la presente acción de amparo aparecen enfrentados el derecho de los padres y de los menores, reconocidos explícitamente en un Tratado Internacional con jerarquía constitucional y en normas nacionales emanadas del Congreso de la Nación, con una política sobre salud reproductiva que pretende llevar a cabo el Municipio de Vicente López, mediante el dictado de la Ordenanza 14.843, norma local de segundo grado, que para su legitimidad debe guardar necesaria compatibilidad normativa y axiológica, con el derecho federal (art. 31) y con el derecho provincial.

            Estamos en presencia de una causa judicial relativa al contenido y extensión de la patria potestad frente a actos de una autoridad municipal que, a juicio de los accionantes, amenazan turbar su pacífico ejercicio, en bien de los hijos y de la familia en su conjunto. Al estar referida esta acción a relaciones de familias que se encuentran amenazadas por un tercero (en este caso la Municipalidad), surge la competencia de este Tribunal Colegiado de Familia, creado por la legislación provincial para entender con un criterio especializado en los delicados y trascendentes asuntos relativos a las mencionadas relaciones.

            2) El derecho constitucional de los padres se funda principalmente en el art. 2 de la ley 23.849. Dicha norma es el punto de contacto fundamental, aunque no exclusivo, entre las cuestiones planteadas en la litis y nuestro ordenamiento jurídico. Es por ello, que se impone, en primer lugar, dilucidar y precisar su alcance normativo y axiológico.

            La ley 23.849, al aprobar la Convención de los Derechos del Niño, introdujo una importante reserva a la misma. En efecto, en el art. 24 inc. f) de la Convención de los derechos del Niño, se establece que los Estados partes desarrollarán la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia. El art. 2 de la mencionada ley aprobatoria señala con toda claridad: Al ratificar el art. la Convención, deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones:

            Con relación al art. 24, inc. f) de la Convención sobre los derechos del Niño, la República Argentina, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable.

            Con posterioridad, la reforma constitucional de 1994 otorgó jerarquía constitucional a la Convención junto con las reservas que realizó nuestro país al aprobarla (cfr. Art. 75 inc. 22, en particular la expresión que señala que la incorporación constitucional de los Tratados sobre Derechos Humanos se realiza en las condiciones de su vigencia).

            3) Expuesta la génesis de la norma en cuestión, se hace necesario interpretar, cuál es la decisión que ha adoptado, primero el legislador y luego el Constituyente de 1994, en relación al alcance del derecho de los padres respecto a la problemática de la educación y servicios de planificación familiar de sus hijos. Es deber de este tribunal, al resolver la acción de amparo interpuesta, dar plena tutela a los derechos constitucionales y a la voluntad fijada por el Poder Constituyente.

            Del texto con jerarquía constitucional arriba citado se advierte que el Constituyente ha determinado que es competencia indelegable de los padres el intervenir en los asuntos relativos a la educación y prestación de servicios médicos relacionados con los niños, es decir, las personas humanas desde su concepción hasta los 18 años (art. de la ley 23.849). Dicha norma establece que la participación de los padres en esta materia es siempre necesaria y la acción del Estado es subsidiaria, es decir, de apoyo y orientación a la tarea que deben realizar los padres de familia. Esta norma constitucional reconoce, por tanto, un derecho de los padres a tener una participación necesaria en todas las acciones que quiera emprender el Estado en relación a la llamada salud reproductiva de los hijos menores de 18 años, que sin el expreso consentimiento paterno devienen ilegítimas. Esta es la decisión fundamental que ha adoptado el constituyente y el contenido esencial del derecho de los padres y de los niños que no puede ser alterado por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28 CN). Aún cuando, por distintas razones ideológicas o sanitarias, pueda no compartirse esta decisión del Constituyente, su modificación está fuera del alcance de los poderes constituidos. Es más: en función del principio de supremacía constitucional, deben adecuar su conducta y normativa a las decisiones y acuerdos oportunamente adoptados por el poder constituyente.

            Por otra parte, la decisión del Constituyente lejos de ser arbitraria, es plenamente razonable. Son muchas y entendibles las razones axiológicas que lo han llevado a la adopción de este acuerdo fundamental sellado en nuestra Carta Magna. El propio texto señala a los principios éticos y morales como fundamento de la decisión adoptada. Numerosas consideraciones antropológicas, éticas, culturales y educativas, tenidas en cuenta por el Constituyente, llevan a pensar que es necesaria la participación de los padres en esta materia. Dada la dignidad de la sexualidad humana y la fuerte incidencia que su adecuado ejercicio tiene en el desarrollo de la personalidad humana y en su educación, fundados motivos de convivencia aconsejan unir la formación e información sexual que se brinda a los menores y que la misma se lleve a cabo en ámbito familiar y bajo la orientación de los padres, con quienes pueden y deben colaborar las instituciones educativas y la autoridad pública. De este modo, aparecen adecuadamente resguardar los intereses de los padres, la escuela y las autoridades públicas, todo ello en atención al interés superior del niño (art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño). En este sentido, es legítimo sostener que la transmisión de conocimientos en materia de sexualidad, debe ser oportuna y adecuada: en primer lugar, adecuada a la verdad, lo cual no implica que sea siempre completa (infancia), en segundo lugar, adecuada a la edad y por lo tanto a la natural maduración de la persona (niñez, adolescencia, juventud) y en tercer lugar, adecuada a las circunstancias personales del adolescente o joven. Por eso son los padres los sujetos activos naturales de la educación de la sexualidad y no el Estado ... la acción del Estado sólo puede ser complementaria y subsidiaria a la de los padres, nunca sustitutiva (Liliana T. Negre de Alonso y Cristian Conen, Educación de la sexualidad y proyecto de la ley de salud reproductiva en la Legislatura de Buenos Aires LL, 30/11/99).

            Esta decisión del Constituyente es congruente con la índole democrática y pluralista de nuestra constitución. Una sociedad con tales características se estructura reconociendo ámbitos propios de autonomía y actuación a las personas, a las familias, a las demás organizaciones sociales y, por último, a la autoridad pública. Estos ámbitos de autonomía de las personas y organizaciones menores deben ser cuidadosamente resguardados de la intromisión indebida y abusiva por parte de la autoridad estatal. Es precisamente este desconocimiento y avasallamiento de los ámbitos propios de las personas y de las instituciones sociales lo que caracteriza, por contraposición, a una sociedad totalitaria. Nuestra constitución nacional, además de procurar la protección integral de la familia, adhiere con decisión a esta concepción democrática y pluralista, que reconoce este ámbito de reserva familiar, cuando señala: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 17.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, incorporada a la Constitución Nacional, art. 75 inc. 22); Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles (art. 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales, incorporado a la Constitución Nacional, art. 75 inc. 22); Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos los miembros, y, en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsa-bilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el niño, para el pleno y armoniosos desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia (Preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño, incorporada a al Constitución Nacional, art. 75 inc. 22). En idéntico sentido, ha señalado la Corte Suprema que existe el derecho natural para decidir sobre la crianza y educación de sus hijos; ejerciendo a ese fin los deberes de guarda y vigilancia; derecho este que, en un régimen republicano de gobierno que excluye por esencia toda pauta totalitaria de organización social y estatal, puede considerarse reconocido en forma implícita en los términos del art. 33 de nuestra Ley Suprema (consid. 7 en la causa TMA, del 13 de abril de 1972, LL, 150-402).

            4) También cabe señalar, como lo hacen los actores, que la educación sexual de sus hijos es parte integrante del derecho general de la educación, cuya titularidad también la CN reconoce en cabeza de los padres que tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 26.3, entre muchos otros documentos).

            Por principio, toda política que se encare desde los poderes públicos debe respetar los derechos que la C.N. reconoce a las personas y de grupos sociales. De acuerdo a la concepción personalista y democrática que inspira a nuestro sistema político, ello actúan como vallas infranqueables a los objetivos comunitarios por legítimos y urgentes que ellos pudieran parecer a los poderes públicos (cfr. Entre otros, Dworkin, R., Los derechos en serio, Trad. Damenec, Ed. Ariel, Barcelona, 199., Pág. 279 a 293). Es esta función de protección de los derechos constitucionales y de control del poder público la que nuestro sistema político asigna a los tribunales integrantes de los poderes judiciales tanto nacionales como locales. Al respecto tiene dicho nuestra- Corte Suprema: En el campo de los medios más adecuados para lograr las finalidades del bien común que persiguen los poderes de policía tal como, con amplitud, los define la jurisprudencia del tribunal, el proceso legislativo constituyente, sin duda, la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables, en virtud del compromiso, o de la imposición de la mayoría. Pero cuando se trata de precisar el contenido de derechos humanos fundamentales, adquiere preeminencia el Poder Judicial a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones primordiales de la actividad jurídica en un estado de derecho: garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del Estado, erigiéndose así en conquista irreversible del sistema democrático, en una de las formas más eficaces de resguardar la coexistencia social pacífica, asegurando el amparo de las valoraciones, creencias y standars éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica (Fallos, 308-2:2287)

            5) El esquema conceptual, normativo y axiológico de la ley 23.849 también aparece recogido en el régimen de patria potestad regulado en el Código Civil, norma jerárquicamente superior a la ordenanza impugnada (art. 31 de la CN), del que también se desprende la necesaria participación de los padres en un área tan sensible en relación a la custodia y educación de sus hijos que tienen reconocida y encomendada. La patria potestad no es un mero derecho subjetivo sino un complejo indisoluble de deberes y derechos. Se legisla teniendo en mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las normas que a ella se refieren son pues de orden público, de ahí que no pueda renunciarse ni ser objeto de abandono (CN Civ, Sala C, 6/3/80, Rep. ED, t. 19, p. 954, sum.12) y, por lo tanto, toda cuestión vinculada a los menores queda cubierta por la autoridad de los padres. Una invasión o demasía de los poderes del Estado en dicho sentido, configuraría un dirigismo familiar vulneratorio de garantías esenciales amparadas por la Constitución Nacional ... ( CN Civ. Sala J, 28/11/92, LL, t. 1992-E, p. 374).

            6) Por otra parte, cabe señalar que, frente a la claridad de la definición constitucional no es adecuado invocar, como hace la Municipalidad en su informe, planes genéricos de acción elaborados como conclusiones de Conferencias internacionales, cuya naturaleza y alcance normativo no es claro ni determinado y debe estar siempre subordinado a la axiología y normativa constitucional. Por otra parte, la Municipalidad al hacer referencia en su informe a la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing, omite señalar la específica reserva hecha por la delegación del Estado argentino: Ninguna definición ni recomendación de estos documentos debilita la responsabilidad primaria de los padres en la educación de sus hijos, incluyendo la educación sobre temas sexuales, que debe ser respetada por los Estados según lo dispone la Convención de los Derechos del Niño. Esta clara manifestación es confirmatoria, como no podría ser de otro modo, de la decisión constitucional antes mencionada.

            Por tanto, propongo, en un todo de acuerdo con el dictamen del Asesor de Menores, se ordenen a la Municipalidad de Vicente López abstenerse de ejercer cualquiera de las mencionadas acciones en la Ordenanza impugnada en relación con los hijos de los actores, sin contar con su expresa autorización.

            Por lo que VOTO POR LA AFIRMATIVA.

Fdo: María Julia ABAD, Juez Presidente, Tribunal de Familia N° 2.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA DRA. MARÍA JULIA ABAD dijo:

En relación a la inconstitucionalidad planteada en forma subsidiaria, sin perjuicio de lo que he señalado en la cuestión anterior, considero que si bien el Juzgador tiene amplias facultades para su declaración, cuando entienda que una norma resulta violatoria de los principios constitucionales respetados por nuestra carta magna, también es cierto que la misma debe realizarse en forma restrictiva, cuando resulta suficiente y eficaz la orden de no aplicación de una norma determinada para el caso concreto. En tal sentido se ha sostenido que La declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico, a la que sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas de inferior jerarquía. (M. 354. XXII. Mitivie, Carlos Miguel c/ Estado Argentino (M de Defensa) Instituto de Ayuda Financiera para Pagos de Retiros y Pensiones Militares, 01/11/89).

            La declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico.

(LDTEXTOS Mag: Cavagna Martínez, Nazareno, Moliné O´Conor. Vot: Barra, Belluscio, Petracchi. Dis: Levene, Boggiano. Abs. Fayt. B. 175. XXIII. Bruno Hnos. SC. Y otro c/ Administración Nacional de Aduanas s/ recurso de apelación. 01/05/92).

            Razón por la cual VOTO POR LA NEGATIVA.

Fdo: María Julia ABAD, Juez Presidente, Tribunal de Familia N° 2.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. GUSTAVO HALBIDE dijo:

Los derechos sexuales y reproductivos deben ser enfocados como derechos humanos, conectados con la libertad sexual, el derecho a la intimidad / privacidad y el derecho a la salud. En tal sentido, debe entenderse a la salud tal como lo hace la Organización Mundial de la Salud- en sus aspectos físicos, psíquicos y sociales.

Los derechos sexuales no se limitan como vulgarmente se cree a tener relaciones con quien se quiera, sino que abarcan derechos básicos, que incluyen: a) el total respeto por la persona, b) el derecho al más elevado standard de salud sexual y reproductiva, c) el derecho a la información necesaria y a los servicios de salud, con total respeto a la confidencialidad, d) el derecho a decidir libremente lo concerniente a la sexualidad y a la reproducción libre de discriminación, coerción y violencia (conf. Dunlop Joan B., Derechos sexuales: porque son esenciales para la Salud de la Mujer).

El reconocimiento de estos derechos ayudará a asegurar que mujeres y niños/as no sean sometidos a intervenciones médicas no deseadas o mutilaciones corporales, relaciones sexuales no deseadas, violencia física, psicológica y sexual en la comunidad o en el trabajo, incluyendo desde el acoso sexual hasta la violación; violencia doméstica física, sexual y psicológica, incluyendo las violaciones maritales y el incesto; discriminación y violencia en la orientación sexual.

En la Argentina, se aprobó por ley 23.179/85 la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, que la Asamblea de las Naciones Unidas había aprobado en 1979, integrando desde la reforma Constitucional de 1994 nuestra Carta Magna con ese rango (conf. Art. 75 inc. 22). Esta consagra en su art. 16 ap. 1 inc. e, que los Estados asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos.

Asimismo, el art. 12 habla de que los estados adoptarán las medidas para eliminar la discriminación en el acceso a los servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación familiar. La Convención no adopta una postura neutra, sino que compromete a los Estados a actuar para eliminar las prácticas y los perjuicios basados en estereotipos.

También la Convención sobre los Derechos del Niño (de 1989, aprobada por ley 23.849 de 1990 y hoy con rango constitucional), establece en cuanto a los derechos sexuales y reproductivos que los Estados adoptarán las medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal... (art. 24 inc. d), para desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios (la negrita me pertenece) en materia de planificación familiar (art. 24 inc. f) y para impedir la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal y la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos (art. 34 inc. a, b y c).

En relación a este tratado, hay que señalar que al momento de su aprobación (1990), la Argentina formuló dos declaraciones interpretativas, que en modo alguno afectan las condiciones de su vigencia en los términos que establece el inc. 22 del art. 75 de la Constitución nacional, puesto que no poseen el carácter jurídico de reserva.

Una de ellas hace referencia a que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción, y la otra sostiene que con relación al art. 24 inc. f) de la Convención, se considera que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpretándose que es obligación de los Estados adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable (art. 2° ley 23.849).

Es pues de advertir que pareciera que la intención sería limitar la educación sexual al ámbito de la familia, y dirigida a los padres. Más nada se dijo respecto de los servicios en materia de planificación sexual, entre los cuales debe considerarse incluido el servicio de salud que el estado debe brindar a su población, sin ningún tipo de discriminación.

Debe considerarse además, los avances de la comunidad internacional en materia de compromiso con la defensa de los derechos reproductivos. Más allá de los tratados mencionados, existen otros instrumentos internacionales que tienen el valor de ir sentando precedentes, construyendo costumbre internacional, y que significan también la asunción de un compromiso moral para los Estados miembros frente a la comunidad internacional y a sus propios ciudadanos.

Es así que la Argentina suscribió las Estrategias de Nairobi para el avance de la mujer (producto de la Conferencia llevada a cabo en Kenya en l985), que fueron aprobadas por la Asamblea de Naciones Unidas en diciembre de l985. Allí se dedican los párrafos l56 a l59 al tema de la creación de servicios y a la elaboración de información en materia de planificación familiar, insistiéndose en la necesidad de garantizar a los adolescentes, mujeres y varones, la adecuada información y educación sexual.

En el Programa de Acción que aprobó la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, septiembre de l994) se reconoce que la salud reproductiva está fuera del alcance de muchas personas de todo el mundo a causa de factores como: los conocimientos insuficientes sobre la sexualidad humana y la información y los servicios insuficientes o de mala calidad en materia de salud reproductiva; la prevalencia de comportamientos sexuales de alto riesgo; las prácticas sociales discriminatorias; las actitudes negativas hacia las mujeres y niñas y el limitado poder de decisión que tienen respecto de su vida sexual y reproductiva. En la mayoría de los países, los adolescentes son particularmente vulnerables a causa de su falta de información y de acceso a los servicios pertinentes (párrafo 7.3).

También se dice que se ha demostrado que los programas para adolescentes tienen una eficacia máxima cuando consiguen su plena participación en la definición de sus necesidades en materia de salud sexual y reproductiva, y en la elaboración de programas que respondan a esas necesidades (párrafo 7.43); estableciéndose como objetivo, entre otros, abordar las cuestiones relativas a la salud sexual y reproductiva en la adolescencia, mediante el fomento de una conducta reproductiva y sexual responsable y sana, inclusive la abstinencia voluntaria y la prestación de servicios apropiados, orientación y asesoramiento claramente apropiados para ese grupo de edad (párr. 7.44).

Asimismo, durante la Sexta Conferencia Regional sobre la Integración de la Mujer en el Desarrollo Económico y Social de América Latina y el Caribe (Mar del Plata Octubre de l994) se aprobó un programa de Acción regional l995-200l, en que se establece entre otras acciones y objetivos, los siguientes: Promover la inclusión en las políticas de salud pública de programas específicos para mujeres y hombres, con el objetivo de prevenir y atender el embarazo precoz, especialmente durante la adolescencia temprana, en un contexto de atención integral de la salud(párr. 83, acción estratégica II. 5.c).

Si bien la Argentina efectuó reservas, sosteniendo que la obligatoriedad allí formulada respecto de la educación sexual no altera el principio de la responsabilidad primaria de los padres respecto de la educación de sus hijos, de acuerdo a lo establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño, nada expuso respecto a las políticas de salud a la que previamente hiciéramos referencia.

En síntesis, en el derecho constitucional argentino, su sistema de derechos de fuente interna e internacional, incluye entre los derechos humanos a los denominados como derechos reproductivos.

Así, el art. 75 de la Constitución Nacional, dispone que corresponde al Congreso, entre otras materias legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (primer párrafo inciso 23).

Es decir, que con independencia del sexo, los menores con discernimiento hallan cabida dentro de las previsiones contenidas en las normas referenciadas.

Si bien es cierto que nuestro país ha fijado postura respecto de la materia de la educación sexual, en cuanto a que se trata de un tema que debe manejarse dentro de la órbita de la patria potestad, también lo es que lo que aquí se trata de un tema de la prestación de un servicio de Salud Reproductiva y Sexual, que como tal no puede resultar discriminatorio, sino que debe garantizarse respecto de la totalidad de la población, destinataria en definitiva de la Política de Salud del Estado.

Discriminación ésta que se produciría si se condicionara el acceso de menores fértiles al Servicio de Salud, al previo consentimiento o anoticiamiento de quienes ejercen sobre ellos la patria potestad, toda vez que quedarían desamparados en tal caso todos aquellos que pertenezcan a una familia disgregada, o aquellos en cuyo ámbito el diálogo familiar no exista o resulte insuficiente.

Resulta necesario advertir en tal sentido, que en la Argentina, entre las principales causas de mortalidad entre las mujeres de 15 a 29 años de edad, se encuentra en el cuarto lugar las complicaciones del embarazo, parto o puerperio, que representa el 5,7 % del total (conforme Fuente INDEC 1999).

La maternidad adolescente es un fenómeno que responde a distintos tipos de factores, entre los cuales se encuentran los cambios culturales vinculados a la sexualidad de las y los jóvenes, y las posibilidades de conocimiento y utilización de adecuados métodos anticonceptivos.

La mortalidad materna, considerada como aquella que ocurre durante el embarazo de la mujer o dentro de los 42 días siguientes a la terminación del mismo, con independencia de su duración, y debido a cualquier causa relacionada o agravada por el embarazo o su atención, representa en el país una tasa de 4.7 defunciones por cada 10.000 nacidos vivos en 1996. La distribución por causas de la mortalidad materna indica que la principal causa que representa más de un tercio del total es el aborto, del cual se desconoce si es espontáneo o deducido (Fuente INDEC 1999).-

De la Encuesta Permanente de Hogares realizada en marzo de l994, efectuadas por el INDEC por encargo de la Secretaría de Programación Económica del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación, resulta que el 86,4% de las mujeres en edad fértil de 15 a19 años residentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que tienen relaciones sexuales, usan algún método anticonceptivo; mientras que en el Conurbano Bonaerense ese porcentaje cae abruptamente al 44,6 %.

Si bien se trata en ambos casos de áreas urbanas, las diferencias tan marcadas ponen de manifiesto tanto la diversidad cultural y social, como la posibilidad de acceder a programas relacionados con el control de la fecundidad, lo que denota a tosas luces la importancia de que se preste dicho servicio de salud, con la menor cantidad de restricciones; máxime, en edades como las señaladas y con los riesgos a la salud que la inexistencia de dicho servicio importa.

Es consecuencia, si consideramos que el amparo procede únicamente cuando la autoridad pública, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta los derechos o garantías de la Constitución Nacional (conf. CSJN, M. 629. XXIII. Mosquera, Roberto Lisardo c/ Administración Nacional de Aduanas. 01/09/92), que La razón de ser de la acción de amparo no es someter a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos -controlando el acierto o razonabilidad de la actuación de la autoridad administrativa- en tanto no medie arbitrariedad. (mismo fallo). Y que La institución del amparo no tiene por finalidad otorgar a la justicia un método para supervisar el actuar de los organismos administrativos ni para controlar el acierto o el error con que ellos desempeñan las funciones que la ley les encomienda, sino la de prever un remedio rápido y eficaz contra las arbitrariedades de sus actos cuando lesionan en forma manifiesta e irreparable por otra vía, los derechos y garantías reconocidos por la Ley Fundamental (CSJN F. 216 XXIV. Fernández, Encarnación Pilar c/ Secretaría de Seguridad Social. 04/05/93), en base a los fundamentos precedentemente expuestos, considero que la Ordenanza en cuestión no puede ser considerada ilegítima tal como lo sostienen los aquí actores-, no arbitrariamente.

Ello, toda vez que la misma encuentra fundamento y respaldo en normas constitucionales vigentes, y en Tratados y Convenciones Internacionales, brindando servicio de salud respeto a la totalidad de la población, sin discriminación alguna.

Voto en consecuencia, por la NEGATIVA.

Fdo: Dr. Gustavo HALBIDE, Juez.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. GUSTAVO HABILDE dijo:

Conforme lo ha resuelto la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental, la declaración de inconstitucionalidad es una decisión final y extrema, que los Jueces solo pueden tomar cuando llegan al absoluto convencimiento de que no existe otra vía para evitar la lesión de los derechos (causa 55.902).

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico (J.A. 1990-II pág. 307).

De igual modo, se ha resuelto que la facultad en cuestión sea ejercida en causas de carácter contencioso ( CSJN fallos: 306:125), es decir, aquellos en las que se persiguen en concreto la determinación del derecho debatido entre las partes adversas.

Asimismo, se sostuvo que a quien alega la incons-titucionalidad de una norma corresponde demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional. (CSJN R. 191. XXIII. Rallín, Hugo Félix y otros s/ contrabando y violación de los deberes del funcionario público-Causa n 93.991/83. 07/05/91).

En el caso que nos ocupa, y por los mismos fundamentos anteriormente expuestos, entiendo que la Ordenanza en cuestión no contraría ni la Constitución Nacional, ni la Provincial, encontrando respaldo en la normativa contenida por los arts. 16, 31, y 75 de la C.N: y 4, 11, 36, 57 y 192 de la Constitución Provincial, lo que conlleva a mi entender al rechazo de la pretensión.

            Voto por ende por la NEGATIVA.

Fdo: Dr. Gustavo HALBIDE, Juez

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL DR. CARLOS A. RUIZ dijo:

I.- Anticipo, desde ya, que habré de adherirme al voto de la Dra. Abad, por los fundamentos por ella expuestos, a los que habré de agregar los propios.

Diferentes argumentos serán el soporte de tal decisión: en primer lugar la protección constitucional al derecho a la patria potestad, la garantía constitucional de la protección a la familia, tanto en la Constitución Nacional como en la de la Provincia, la tutela supletoria del Estado Provincial respecto de niños en situación desamparo, el derecho a la intimidad, y el reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad de Pacto de San José de Costa Rica (art.11, incs. 2 y 3).

II.- Ha des señalarse en primer lugar que, para que la acción de amparo resulte procedente se requiere concomitantemente la existencia de una lesión, restricción, alteración o amenaza de un derecho o garantía constitucionalmente reconocido por parte de la administración provocada mediante arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y que además no existan otros procedimientos ordinarios administrativos o judiciales que permitan obtener el resultado que con ella se persigue (art. 1, 2 y conc. Ley 7176). (SCBA, B 54056 I 24-12-91 in re Plastina, Marta c/ Dirección General de Escuelas Prov. Bs.As. s/ Cuestión de competencia art. 6 CCA., ídem SCBA, B 54963 I 23-2-93, in re Britos, Graciela y otros c/ Municip. De Vicente López s/ Amparo cuestión de comp.. art. 6° C.C.A. MAG. VITANTES: Laborde Mercader Salas Ghiione San Martín; ídem SCBA, B 55110 I 6-7-93, in re Ferrara, Adriana P. C/ Sec. De Seg. De la Gobernación de la Provincia de Bs. As. S/ Ampara. Cuestión de comp.. art. 6° C.C.A: MAG. VOTANTES: Laborde Ghuine San Martín Mercader Salas; ídem SCBA, B 55428 I 2-11-93, in re Cwiek, Ricardo E. c/ Poder Ejec. de la Provincia de Bs. As. Asesoría de Gobiernos s/ Amparo cuestión de competencia art. 6° C.A.A. MAG. VOTANTES: Laborde - Mercader San Martín Salas Ghione; entre muchos otros).

Mediante la Ordenanza N° 14.843, promulgada por Decreto 3999 del 27/12/2000, el Municipio de Vicente López garantiza las políticas destinadas a la promoción desarrollo acceso constante, igualitario, pleno y sin discriminación a la atención de la salud sexual y reproductiva y regula por dicha ordenanza las acciones destinadas a esos fines. Entre ellas garantiza ... el acceso igualitario de varones y mujeres a la información, a la educación y a las prestaciones, métodos y servicios necesarios para el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos (art. 3, inc. b). El destinatario de tales acciones es la población en general, especialmente las personas en edad fértil. La lectura de la Ordenanza y en especial del art. 4° -transcripto en parte en el voto de la Dra. Abad y que doy aquí por reproducido-, nos dá una idea de los alcances que pretenden regularse y recordemos que el destinatario de la misma es la población en general especialmente las personas de edad fértil, esto es alcanza a cualquier poblador, sea niño, adolescente o adulto.

Así las cosas, los actores se amparan por considerar que la Ordenanza conculca derechos constitucionales.

III.- En su torno cabe recordar que, el más alto tribunal de la Nación ha establecido que ...el derecho de los padres no enumerado en forma expresa por la constitución, pero ciertamente contenido entre los que de modo implícito reconoce el art. 33- de ejercer respecto de sus hijos la autoridad y las obligaciones que les corresponden como consecuencia del vínculo establecido por el hecho de la procreación ... (CSJN abril 13-1972, LL 150-400) reconociendo de tal forma la protección constitucional del derecho a la patria potestad. En dicho precedente, el Dr. Marco Aurelio Risolía dijo que: ...a juicio de esta Corte, el punto guarda relación directa e inmediata con el derecho natural de los padres de sangre para decidir sobre la crianza y educación de sus hijos, ejerciendo a ese fin los deberes de guarda y vigilancia; derecho éste que, en un régimen republicano de gobierno, que excluye por esencia toda pauta totalitaria de organización social y estatal, puede considerarse reconocido en forma implícita en los términos del art. 33 de nuestra Ley Suprema....

IV.- H e de señalar que la Corte Suprema ha reconocido no sólo la protección constitucional del derecho a la patria potestad sino también la garantía constitucional de la protección de la familia. En efecto, in re Ramírez, Carlos Alberto y otros s/art. 8, ley 4.664 (noviembre 1° 1983, fallos p.1826) estableció que ... en la cuestión planteada en autos se halla involucrada la garantía constitucional de la protección de la familia (art. 14 bis de la Constitución Nacional), núcleo natural y cédula primigenia de la sociedad de la cual forman parte los hijos... agregando que ... el derecho de los padres a la crianza y educación de los hijos (arts. 264, 265 y sgtes. del Código Civil), con directa raigambre en la ley natural y que obviamente ha de considerarse reconocido y garantizado en forma implícita por el art. 33 de la Constitución Nacional. Todo padre y toda madre, ha dicho esta Corte, tienen el deber y el derecho de velar por sus hijos menores ... Desconocerlo podría introducir un gravísimo factor de perturbación tanto en lo moral como en lo social y aún comportar el riesgo de que una eventual concepción utópica y totalitaria atribuyen al Estado la función que la propia naturaleza ha conferido a los padres ... Negar a éstos la facultad de decidir sobre la crianza y educación de los hijos, que resultaría así transferida a los magistrados, situaría al ordenamiento en una pendiente peligrosa que hasta podría acercar a concepciones repugnantes a la esencia de nuestro régimen constitucional, donde asignen al Estado funciones que sólo le competen subsidiariamente (votos en mayoría Fallos: 285:279) ....

V.- A esta altura no puede dejar de mencionarse que el art. 36 de la Constitución de nuestra Provincia, reconoce como derecho social a la familia rezando su inc. 1° ... La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material... estableciendo en el inc. 2° que ... Todo niño tiene derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos.... Cabe concluir válidamente que, para nuestra Carta Magna la familia debe ser protegida y fortalecida y que la acción tuitiva del Estado respecto de los niños es supletoria y sólo puede ejercerla el Estado en casos de desamparo.

IV.- En torno al art. 19 de la Constitución Nacional la corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que, ... Dicha cláusula expresa que todo lo que no está prohibido está permitido; consagra el derecho a la intimidad entendiéndose como acciones privadas las que se arraigan y permanecen en el interior de la conciencia de las personas y que sólo a ellas conciernen siempre, claro está, que no se concreten en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que afecten directamente a la convivencia humanas, social, al orden y a la moral pública e instituciones básicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez, son protegidas aquéllas para la adecuada consecución del bien común temporal, fin último de la ley dada y aplicada por los hombres en el seno de la comunidad política (CSJN, octubre 5, 1976; ED 69-347).

Se ha dicho que ... las acciones privadas de los hombres no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas por su inclusión en una norma jurídica- y tampoco dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho contingente de que haya otras personas realizando la misma conducta ... (voto del Dr. Petrachi, CSJN, agosto 29, 1986; ED 120-240).

No puede el Estado interferir en las conductas privadas de hombre y mujeres, del mismo modo que esas conductas privadas ... sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados... no pueden interferir en valoraciones o sentimientos que afectan a otros hombres y mujeres que pertenecen a la comunidad. Es decir, deben respetarse los estilos de vida privada, el hecho de que cada uno disponga como quiera de su propio cuerpo, valores éstos que no pueden juzgarse por otro humano en tanto no se avasalle el límite establecido por la norma superior-, sino sólo por la perfección de Dios. (del fallo de 1° Instancia in re Pinedo, Federico y otros C/ Ciudad de Buenos Aires S/ Amparo Juzgado Nac. de 1° Inst. en lo Civil N° 3).

VII.- En su voto in re Ponzetti de Balbín C/ Editorial Atlántida S.A. s/ Daños y Perjuicios (CSJN, diciembre 11-1984) el Dr. Petracchi dijo: ... el art. 19 de la Constitución integra el esquema de la ordenada libertad que ella proclama y sostiene. Así lo instituyó Rodolfo Rivarola al decir ... Estas libertades, las políticas y las civiles, no se llaman así en la Constitución. La palabra libertad se encuentra en ella solamente en el Preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución: asegurar los beneficios de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, profesar libremente su culto; los esclavos quedan libres, etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: ejercer libremente su culto. En el art. 19, sin mencionar la palabra, está implícito el concepto con mayor energía: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo oféndan el orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. La reserva o invocación a Dios, no disminuirá, para los no creyentes, la energía de esta declaración, porque aún suprimida, se leerá siempre que aquéllas acciones están exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario es que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado delo que ella no prohíbe

 (La Constitución Argentina y sus Principios de Ética Política, Rosario, 1994, págs. 127/128).

Ahora bien, el art. 19 no es sino una versión peculiarmente argentina, pues se debe a la pluma del primer rector de la Universidad de Buenos Aires, el Presbítero Antonio Sáenz (v. Sampay, op. Cit. Págs. 12 y sgtes.)- del Ciudadano de 1789. Versión que denota una notoria pátina escolática debida al pensamiento de su autor.

La base de tal norma es la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan....

... En el siglo pasado, Cooley acuño la expresión -que se ha tornado clásica con referencia al derecho de privacidad- según la cual él es el derecho a ser dejado a solas y, sin duda, la incolumidad del principio de determinación autónoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado -no por la religión ni por la filosofía- cuando toma las decisiones relacionadas con las dimensiones funda-mentales de la vida.

La intromisión estatal con repercusión en dichas dimensiones sólo podrá justificarse sobre la base de ponderadísimo juicios que sean capaces de demostrar a la luz de la clase de test histórico-cultural, que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad....

... La protección material del ámbito de privacidad resulta pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias ....

...El derecho de privacidad es el derecho del individuo para decidir por sí mismo en qué medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal... En suma, el derecho de privacidad establece un área excluída dela vida colectiva, no gobernada por las reglas de la convivencia social. El se basa sobre premisas de individualismo, consistentes en que la sociedad existe para promover el valor y la dignidad del individuo....

VIII.- El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad está, además, corroborado por el vigente Pacto de San José de Costa Rica, cuyo art. 11, incs. 2 y 3, prescribe que 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques ....

IX.- De todo lo hasta aquí expuesto, cabe concluir que: para que la acción de amparo resulte procedente se requiere concomitantemente la existencia de una lesión, restricción, alteración o amenaza de un derecho o garantía constitu-cionalmente reconocido por parte de la administración provocada mediante arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Que los derechos y garantías amenazados, lesionados, alterados o restringidos sería entre otros la protección constitucional de la protección a la familia, tanto en la Constitución Nacional como en la de la Provincia, que la tutela Estado Provincial es supletoria y solo respecto de niños en situación de desamparo, el derecho a la intimidad de la familia, y el reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad del Pacto de San José de Costa Rica (art. 11, incs. 2 y 3). Tales preceptos se conculcan mediante la Ordenanza N° 14843, promulgada por Decreto 3.999 del 27/12/2000, el Municipio de Vicente López. Ello por cuanto el destinatario de tales acciones es la población en general, especialmente las personas en edad fértil. La lectura del art. 4° de la Ordenanza y que doy aquí por reproducido-, nos dá una idea de los alcances que pretende la Ordenanza y reitero una vez más el destinatario de la misma es la población en general especialmente las personas en edad fértil, esto es alcanza a cualquier poblador, sea niño, adolescente o adulto, avasallando de tal suerte los derechos reseñados, ello por cuanto se avanza sobre la patria potestad de los progenitores en lo que se refiere a la educación y salud de sus hijos, se conculca el derecho a la intimidad y a la privacidad de la familia que decide o desea que ciertos temas se aborden en su seno.

Por todo ello la acción de amparo deducida debe ser acogida favorablemente.

X..- Finalmente he de recordar la cita que de Joaquín V. González efectuó la Corte Suprema de la Nación en el caso Siri (LL 89-531) ... No son como puede creerse las declaraciones, derechos y garantías simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las sostienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto, porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina....

Por todo lo precedentemente expuesto, sumado a los argumentos vertidos por la Dra. María Julia Abad a los que adhiero, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

Fdo. : Carlos A. RUIZ, Juez Tribunal de Familia N° 2.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL DR. RUIZ dijo:

Adhiero al voto de mis colegas preopinantes por sus fundamentos y en consecuencia VOTO POR LA NEGATIVA.

Fdo. : Carlos A. RUIZ, Juez Tribunal de Familia N° 2.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo firmado los Sres. Jueces por ante mi de lo que doy fe.

Fdo: Dr. Gustavo HALBIDE, María Julia ABAD y Carlos A. RUIZ.

SENTENCIA:

San Isidro, 27 de septiembre de 20001.

Atento a como ha quedado resuelta las cuestiones planteadas EL TRIBUNAL POR MAYORÍA

RESUELVE:

1) Hacer lugar a la acción de amparo solicitada por ... con el patrocinio letrado del Dr. Eduardo Agustín Costa, contra la Municipalidad de Vicente López disponiéndose la suspensión respecto de los menores de edad referidos precedentemente del cumplimiento de la Ordenanza Municipal N° 14.843 con costas a cargo de la demandada vencida (art. 25 de la ley 71669).

2) Desestimar la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipalidad N° 14.843 requerida en forma subsidiaria.

3) Regular los honorarios de los letrados intervinientes, Dr. Eduardo Agustín Costa (patrocinante de los actores) en la suma de Pesos ......., los de la Dra. Laura Mariel López (apoderada de la demandada) en la suma de Pesos ........ (art. 16, 21, 28, 33 y cc. De la ley 8904). Regístrese. Notifíquese.

Fdo: Dr. Gustavo HALBIDE, María Julia ABAD y Carlos A. RUIZ.

Tribunal de Instancia Única del Fuero de Familia n° 2, San Isidro, Bs.As,. - 12/10/01 - M. D. R. M. B. Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE VICENTE LÓPEZ S/ AMPARO

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. GUSTAVO HALBIDE dijo:

A fs. 39/50 se presentan M. B. M. de d. R. y J. C. d. R. por sus propios derechos y en representación de su hija menor de edad M. F. D. R.; M. A. A. C. de R., por sus propio derecho y en representación de sus hijos menores C. M. R., M. A. C. R., S. M. R. y F. M. T. R.; M. L. J. T. L. de V. y J. C. V., por sus propios derechos y en representación de sus hijos menores M. J. V. y P. T. V.; M. V. T. de T. y A. F. T. por sus propios derechos y en representación de sus hijos menores N. A. T., A. M. T. y S. T. T.; A. G. K. de R. y C. A. R.. por sus propios derechos y en representación de sus hijos A. N. R. K. y E. V. R. K., con el patrocinio letrado del Dr. E. A. C., solicitando la acción judicial del amparo, contra la Municipalidad de Vicente López con el objeto de que se suspenda respecto de sus hijos menores de edad el cumplimiento de la Ordenanza Municipal Nº 14.843 por considerarla ilegítima, solicitando subsidiariamente se declare la inconstitucionalidad.

Refieren en su presentación que el día 27 de diciembre de 2000 el intendente de la Ciudad de Vicente López, promulgó la Ordenanza Municipal referida, la que no fue publicada en el respectivo Boletín Municipal, pero de la cual han tomado conocimiento mediante la copia adjunta que les fuera entregada en la oficina de Digesto Municipal de la demandada. Relatan que la Ordenanza referida tiene por objetivos entre otros el de garantizar la información, acceso prescripción y colocación de los diversos métodos anticonceptivos y prestaciones para evitar embarazos no deseados, brindando asesoramiento sobre la efectividad, ventajas, contra indicaciones y la correcta utilización para cada caso en particular y promoviendo la libre elección (art. 3 inc. h).

Que la demanda instaurada está dirigida entonces a evitar la aplicación respecto de sus hijos de la Ordenanza titulada Programa de Salud Sexual y Reproductiva, la que implicaría un grave peligro para la salud física y moral de sus hijos, según sus conciencias y las normas de educación que se han propuesto respecto de ellos, vulnerándose derechos personalísimos que se les atribuye legalmente como padres de manera indelegable.-

Hacen referencia en forma expresa a lo que resulta del art. 4 a través de sus diferentes incisos. Aclaran que en virtud del juego de dichas normas, se verían afectados sus hijos y sus derechos, en cuanto a la función como padres respecto de la educación de sus hijos en todos los órdenes de la vida y en especial los referidos a la educación social, por la intervención que la Ordenanza impondría a la Municipalidad de Vicente López en materia de salud reproductiva.

Subrayan la necesidad de que la reglamentación sea razonable, en cuanto a que si bien la Ordenanza se refiere a la participación de la familia y de los padres, no estaría suficientemente clara.

Fundan en derecho su petición, hacen referencia a la Constitución Nacional, al Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convención de los Derechos del Niño entre otros; y acreditan los vínculos invocados a través de las partidas que lucen en copia certificada a fs. 37/53.

A fs. 84 se requiere a la demandada, informe circuns-tanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida. El que es evacuado por la Municipalidad de Vicente López a fs. 93/104.

Sostiene el Municipio en tal contestación, que los amparistas parecen visualizar en la Ordenanza cuestionada tan solo un objetivo, no tomándose en cuenta el bienestar general; argumenta también la accionada, que la salud sexual y reproductiva son determinantes para la condición social de las personas, teniendo un impacto decisivo en su desarrollo personal, su calidad de vida y sus oportunidades para integrarse a la vida social.

Que la actividad del Municipio en modo alguno pretende suplir la educación y principios que emanan de la familia sino garantizar el libre acceso a la información la que contendrá los beneficios y tratamientos adecuados para cada caso, lo que no implicaría desterrar de ningún modo la intervención de sus progenitores.

Fundamenta su respuesta y hace referencia a confe-rencias y programas de acción de carácter internacional, como las Conferencias de El Cairo y Beijing entre otras, a tratados internacionales de derechos humanos como la Convención internacional de los Derechos del Niño, la Convención contra la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y otras.

            II.- Cuestión litigiosa.-

Los derechos sexuales y reproductivos deben ser enfocados como derechos humanos, conectados con la libertad sexual, el derecho a la intimidad/privacidad y el derecho a la salud. En tal sentido, debe entenderse a la salud tal como lo hace la Organización Mundial de la Salud- en sus aspectos físicos, psíquicos y sociales.

Los derechos sexuales no se limitan como vulgar-mente se cree a tener relaciones con quien se quiera, sino que abarcan derechos básicos, que incluyen: a) el total respeto pos la persona, b) el derecho al más elevado standard de salud sexual y reproductiva, c) el derecho a la información necesaria y a los servicios de salud, con total respeto a la confidencialidad, d) el derecho a decidir libremente lo concerniente a la sexualidad y a la reproducción libre de discriminación, coerción y violencia (conf. Dunlop Juan B., Derechos sexuales: por qué son esenciales para la Salud de la Mujer).

El reconocimiento de estos derechos ayudará a asegurar que mujeres y niños/as no sean sometidos a intervenciones médicas no deseadas o mutilaciones corporales, relaciones sexuales no deseadas, violencia física, psicológica y sexual en la comunidad o en el trabajo, incluyendo desde el acoso sexual hasta la violación; violencia doméstica física, sexual y psicológica, incluyendo las violaciones maritales y el incesto; discriminación y violencia basada en la orientación sexual.

En la Argentina, se aprobó por ley 23.179/85 la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, que la Asamblea de las Naciones Unidas había aprobado en 1979, integrando desde la reforma Constitucional de 1994 nuestra Carta Magna con ese rango (conf. art. 75 inc. 22). Esta consagra en su art. 16 ap. 1 inc. e, que los Estados asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos.

Asimismo, el art. 12 habla de que los Estados adoptarán las medidas para eliminar la discriminación en el acceso a los servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación familiar. La Convención no adopta una postura neutra, sino que compromete a los Estados a actuar para eliminar las prácticas y los prejuicios basados en estereotipos.

También la Convención sobre los Derechos del Niño (de 1989, aprobada por ley 23.849 de 1990 y hoy con rango constitucional), establece en cuanto a los derechos sexuales y reproductivos que los Estados adoptarán las medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal. (art. 24 inc. d), para desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios (la negrita me pertenece) en materia de planificación familiar (art. 24 inc. f) y para impedir la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal y la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos (art. 34 inc. a, b y c).

En relación a este tratado, hay que señalar que al momento de su aprobación (1990), la Argentina formuló dos declaraciones interpretativas, que en modo alguno afectan las condiciones de su vigencia en los términos que establece el inc. 22 del art. 75 de la Constitución nacional, puesto que no poseen el carácter jurídico de reserva.

Una de ellas hace referencia a que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y la otra sostiene que con relación al art. 24 inc. f de la Convención, se considera que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpretándose que es obligación de los Estados adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable (art. 2do. Ley 23.849).

Es pues de advertir que pareciera que la intención sería limitar la educación sexual al ámbito de la familia y dirigida a los padres. Más nada se dijo respecto de los servicios en materia de planificación sexual, entre los cuales debe considerarse incluido el servicio de salud que el estado debe brindar a su población, sin ningún tipo de discriminación.

Debe considerarse además, los avances de la comunidad internacional en materia de compromiso con la defensa de los derechos reproductivos. Más allá de los tratados mencionados, existen otros instrumentos internacionales que tienen el valor de ir sentando precedentes, construyendo costumbre internacional, y que significan también la asunción de un compromiso moral para los Estados miembros frente a la comunidad internacional y a sus propios ciudadanos.

Es así que la Argentina suscribió las Estrategias de Nairobi para el avance de la mujer (producto de la Conferencia llevada a cabo en Kenya en 1985), que fueron aprobadas por la Asamblea de Naciones Unidas en diciembre de 1985. Allí se dedican los párrafos 156 a 159 al tema de la creación de servicios y a la elaboración de información en materia de planificación familiar, insistiéndose en la necesidad de garantizar a los adolescentes, mujeres y varones, la adecuada información y educación sexual.

En el Programa de Acción que aprobó la Confe-rencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, septiembre de 1994) se reconoce que la salud reproductiva está fuera del alcance de muchas personas de todo el mundo a causa de factores como: los conocimientos insuficientes sobre la sexualidad humana y la información y los servicios insuficientes o de mala calidad en materia de salud reproductiva; la prevalencia de comportamientos sexuales de alto riesgo; las prácticas sociales discriminatorias; las actitudes negativas hacia las mujeres y niñas y el limitado poder de decisión que tienen respecto de su vida sexual y reproductiva. En la mayoría de los países, los adolescentes son particularmente vulnerables a causa de su falta de información y de acceso a los servicios pertinentes (párrafo 7.3).

También se dice que se ha demostrado que los programas para adolescentes tienen una eficacia máxima cuando consiguen su plena participación en la definición de sus necesidades en materia de salud sexual y reproductiva, y en la elaboración de programas que respondan a esas necesidades (párrafo 7.43): estableciéndose como objetivo, entre otros, abordar las cuestiones relativas a la salud sexual y reproductiva en la adolescencia, mediante el fomento de una conducta reproductiva y sexual responsable y sana, inclusive la abstinencia voluntaria y la prestación de servicios apropiados, orientación y asesoramiento claramente apropiados para ese grupo de edad (párr. 7.44).

Asimismo, durante la Sexta Conferencia Regional sobre la Integración de la Mujer en el Desarrollo Económico y Social de América Latina y el Caribe (Mar del Plata Octubre de 1994) se aprobó un programa de Acción Regional 1995-2001, en que se establece entre otras acciones y objetivos, los siguientes: Promover la inclusión en las políticas de salud pública de programas específicos para mujeres y hombres, con el objetivo de prevenir y atender el embarazo precoz, especialmente durante la adolescencia temprana. En un contexto de atención integral de la salud (párr. 83, acción estratégica II.5.c ).

Si bien la Argentina efectuó reservas, sosteniendo que la obligatoriedad allí formulada respecto de la educación sexual no altera el principio de la responsabilidad primaria de los padres respecto de la educación de sus hijos, de acuerdo a lo establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño, nada expuso respecto a las políticas de salud a la que previamente hiciéramos referencia.

En síntesis, en el derecho constitucional argentino, su sistema de derechos de fuente interna e internacional, incluye entre los derechos humanos a los denominados como derechos reproductivos.

Así, el art. 75 de la Constitución Nacional, dispone que corresponde al Congreso, entre otras materias legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (primer párrafo inciso 23).

Es decir, que con independencia del sexo, los menores con discernimiento hallan cabida dentro de las previsiones contenidas dentro de las normas referenciadas.

Si bien es cierto que nuestro país ha fijado postura respecto de la materia de la educación sexual, en cuanto a que se trata de un tema que debe manejarse dentro de la órbita de la patria potestad, también lo es que lo que aquí se trata de un tema de la prestación de servicios de Salud Reproductiva y Sexual, que como tal no puede resultar discriminatorio, sino que debe garantizarse respecto de la totalidad de la población, destinataria en definitiva de la Política de Salud del Estado.

Discriminación esta que se produciría si se condi-cionara el acceso de menores fértiles al Servicio de Salud, al previo consentimiento o anoticiamiento de quienes ejercen sobre ellos la patria potestad, toda vez que quedarían desamparados en tal caso todos aquellos que pertenezcan a una familia disgregada, o aquellos en cuyo ámbito el diálogo familiar no exista o resulte insuficiente.

Resulta necesario advertir en tal sentido, que en la Argentina, entre las principales causas de mortalidad entre las mujeres de 15 a 29 años de edad, se encuentra en el cuarto lugar las complicaciones del embarazo, parto o puerperio, que representan el 5,7% del total (conforme Fuente INDEC 1999).

La maternidad adolescente es un fenómeno que responde a distintos tipos de factores, entre los cuales se encuentran los cambios culturales vinculados a la sexualidad de las y los jóvenes, y las posibilidades de conocimiento y utilización de adecuados métodos anticonceptivos.

La mortalidad materna, considerada como aquella que ocurre durante el embarazo de la mujer o dentro de los 42 días siguientes a la terminación del mismo, con independencia de su duración, y debido a cualquier causa relacionada o agravada por el embarazo o su atención, representa en el país una tasa de 4,7 defunciones por cada 10.000 nacidos vivos en 1996. La distribución por causas de la mortalidad materna indica que la principal causa -que representa más de un tercio del total- es el aborto, del cual se desconoce si es espontáneo o deducido (Fuente INDEC 1999).-

De la Encuesta Permanente de Hogares realizada en marzo de 1994, efectuadas por el INDEC por encargo de la Secretaría de Programación Económica del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación, resulta que el 86,4% de las mujeres en edad fértil de 15 a 19 años residentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que tienen relaciones sexuales, usan algún método anticonceptivo; mientras que en el Conurbano Bonaerense ese porcentaje cae abruptamente al 44,6%.

Si bien se trata en ambos casos de áreas urbanas, las diferencias tan marcadas ponen de manifiesto tanto la diversidad cultural y social, como la posibilidad de acceder a programas relacionados con el control de la fecundidad, lo que denota a todas luces la importancia de que se preste dicho servicio de salud, con la menor cantidad de restricciones; máximo, en edades como las señaladas y con los riesgos a la salud que la inexistencia de dicho servicio comporta.

En consecuencia, si consideramos que el amparo procede únicamente cuando la autoridad pública, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos o garantías de la Constitución Nacional. (conf. CSJN, M. 629. XXIII. Mosquera, Roberto Lisardo c/ Administración Nacional de Aduanas. 01/09/92), que La razón de ser de la acción de amparo no es someter a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos controlando el acierto o razonabilidad de la actuación de la autoridad administrativa en tanto no medie arbitrariedad. (mismo fallo) y que La institución del amparo no tiene por finalidad otorgar a la justicia un método para supervisar el actuar de los organismos administrativos ni para controlar el acierto o el error con que ellos desempeñan las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer un remedio rápido y eficaz contra las arbitrariedades de sus actos cuando lesionan en forma manifiesta e irreparable por otra vía, los derechos y garantías reconocidos por la Ley Fundamental (CSJN F. 216. XXIV. Fernández, Encarnación Pilar c/ Secretaría de Seguridad Social. 04/05/93), en base a los fundamentos precedentemente expuestos, considero que la Ordenanza en cuestión no puede ser considerada ilegítima tal como lo sostienen los aquí actores-, ni arbitraria.

Ello, toda vez que la misma encuentra fundamento y respaldo en normas constitucionales vigentes, y en Tratados y Convenciones Internacionales, brindando servicio de salud respecto a la totalidad de la población, sin discriminación alguna.

Voto en consecuencia, por la NEGATIVA.-

Fdo: Dr. Gustavo Halbide

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. GUSTAVO HALBIDE dijo:

Conforme lo ha resuelto la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental, la declaración de inconsti-tucionalidad es una decisión final y extrema, que los Jueces sólo pueden tomar cuando llegan al absoluto conven-cimiento de que no existe otra vía para evitar la lesión de los derechos (causa 55.902).-

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico (J.A. 1990-II pág. 307).-

De igual modo, se ha resuelto que la facultad en cuestión sea ejercida en causas de carácter contencioso (CSJN fallos: 306:125), es decir, aquellos en las que se persiguen en concreto la determinación del derecho debatido entre las partes adversas.

Asimismo, se sostuvo que a quien alega la incons-titucionalidad de una norma corresponde demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional. (CSJN R. 191. XXIII. Rallín, Hugo Félix y otros s/contrabando y violación de los deberes del funcionario público Causa n 93.991/83. 07/05/91).

En el caso que nos ocupa, y por los mismos fundamentos anteriormente expuestos, entiendo que la Ordenanza en cuestión no contraría ni la Constitución Nacional, ni la Provincial, encontrando respaldo en la normativa contenida por los arts. 16, 31, y 75 de la C.N. y 4, 11, 36, 57 y 192 de la Constitución Provincial, lo que conlleva a mi entender al rechazo de la pretensión.

Voto por ende por la NEGATIVA.-

Fdo: Dr. Gustavo Halbide

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. CARLOS A. RUIZ dijo:

I.- Anticipo, desde ya, que habré de discrepar con el voto del Dr. Halbide.-

Diferentes argumentos serán el soporte de tal decisión: en primer lugar la protección constitucional al derecho a la patria potestad, la garantía constitucional de la protección a la familia, tanto en la Constitución Nacional como en la de la Provincia, la tutela supletoria del Estado Provincial respecto de niños en situación de desamparo, el derecho a la intimidad, y el reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad del Pacto de San José de Costa Rica (art. 11, incs. 2 y 3).-

II.- Ha de señalarse en primer lugar que, para que la acción de amparo resulte procedente se requiere concomitantemente la existencia de una lesión, restricción, alteración o amenaza de un derecho o garantía consti-tucionalmente reconocido por parte de la administración provocada mediante arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y que además no existan otros procedimientos ordinarios administrativos o judiciales que permitan obtener el resultado que con ella se persigue (arts. 1 y 2 y conc. Ley 7176). (SCBA, B 54056 I 27-12-91 in re Plastina, Marta c/ Dirección General de Escuelas Prov. de Bs. As. s/ Cuestión de competencia art.6 CCA., idem SCBA, B 54963 I 23-2-93, in re Britos, Graciela y otros c/ Municipio de Vicente López s/ Amparo cuestión de comp. Art. 6º C.C.A. MAG. VOTANTES: Laborde Mercader Salas Ghione San Martín; idem SCBA, B 55110 I 6-7-93, in re Ferrara, Adriana P. C/ Sec. de Seg. de la Gobernación de la Provincia de Bs. As. s/ Amparo, Cuestión de comp. Art. 6º C.C.A. MAG. VOTANTES: Laborde Ghione- San Martín Mercader Salas; idem SCBA, B 55428 I 2-11-93, in re Cwiek, Ricardo E. c/ Poder Ejec. de la Prov. de Bs. As. Asesoría de Gobierno s/ Amparo cuestión de competencia art. 6º C.C.A. MAG. VOTANTES: Laborde Mercader San Martín Salas Ghione; entre muchos otros).-

Mediante la Ordenanza Nº 14843, promulgada por Decreto 3999 del 27/12/2000, el Municipio de Vicente López garantiza las políticas destinadas a la promoción desarrollo acceso constante, igualitario, pleno y sin discriminación a la atención de la salud sexual y reproductiva y regula por dicha ordenanza las acciones destinadas a esos fines. Entre ellas garantiza ...el acceso igualitario de varones y mujeres a la información, a la educación y a las prestaciones, métodos y servicios necesarios para el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos (art. 3, inc. b). El destinatario de tales acciones es la población en general, especialmente las personas en edad fértil. La lectura de la Ordenanza y en especial del art. 4°, nos da una idea de los alcances que pretenden regularse y recordamos que el destinatario de la misma es la población en general especialmente las personas en edad fértil, esto es alcanza a cualquier poblador, sea niño, adolescente o adulto.-

Así las cosas, los actores se amparan por considerar que la Ordenanza conculca derechos constitucionales.-

III.- En su torno cabe recordar que, el más alto Tribunal de la Nación ha establecido que ....el derecho de los padres no enumerado en forma expresa por la Constitución, pero ciertamente contenido entre los que de modo implícito reconoce el art. 33- de ejercer respecto de sus hijos la autoridad y las obligaciones que les corresponden como consecuencia del vínculo establecido por el hecho de la procreación... (CSJN abril 13-1972, LL 150-400) reconociendo de tal forma la protección constitucional del derecho a la patria potestad. En dicho precedente, el Dr. Marco Aurelio Risolía dijo que: ....a juicio de esta Corte, el punto guarda relación directa e inmediata con el derecho natural de los padres de sangre para decidir sobre la crianza y educación de sus hijos, ejerciendo a ese fin los deberes de guarda y vigilancia: derecho éste que, en un régimen republicano de gobierno, que excluye por esencia toda pauta totalitaria de organización social y estatal, puede considerarse reconocido en forma implícita en los términos del art. 33 de nuestra Ley Suprema....-

IV.- He de señalar que la Corte Suprema ha reconocido no sólo la protección constitucional del derecho a la patria potestad sino también la garantía constitucional de la protección a la familia. En efecto, in re Ramírez, Carlos Alberto y otros s/art. 8, Ley 4.664 (noviembre 1º 1983, fallos p. 1826) estableció que ...en la cuestión planteada en autos se halla involucrada la garantía constitucional de la protección de la familia (art. 14 bis de la Constitución Nacional), núcleo natural y célula primigenia de la sociedad de la cual forman parte los hijos... agregando que ...el derecho de los padres a la crianza y educación de los hijos (arts. 264, 265 y sgtes. del Código Civil), con directa raigambre en la ley natural y que obviamente ha de considerarse reconocido y garantizado en forma implícita por el art. 33 de la Constitución Nacional. Todo padre y toda madre, ha dicho esta Corte, tienen el deber y el derecho de velar por sus hijos menores... Desconocerlo podría introducir un gravísimo factor de perturbación tanto en lo moral como en lo social y aún comportar el riesgo de que una eventual concepción utópica y totalitaria atribuyera al Estado la función que la propia naturaleza ha conferido a los padres... Negar a éstos la facultad de decidir sobre la crianza y educación de los hijos, que resultaría así transferida a los magistrados, situaría al ordenamiento en una pendiente peligrosa que hasta podría acercar a concepciones repugnantes a la esencia de nuestro régimen constitucional, donde asignan al Estado funciones que sólo le competen subsidiariamente (votos en mayoría Fallos: 285:279)....-

V.- A esta altura no puede dejar de mencionarse que el art. 36 de la Constitución de nuestra Provincia. Reconoce como derecho social a la familia rezando su inc. 1º ...La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material... estableciendo en el inc. 2º que ...Todo niño tiene derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos.... Cabe concluir válidamente que, para nuestra Carta Magna la familia debe ser protegida y fortalecida y que la acción tuitiva del Estado respecto de los niños es supletoria y sólo puede ejercerla el Estado en casos de desamparo.-

 VI- En torno al art. 19 de la Constitución Nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que, ...Dicha cláusula expresa que todo lo que no está prohibido está permitido; consagra el derecho a la intimidad entendiéndose como acciones privadas las que se arraigan y permanecen en el interior de la conciencia de las personas y que sólo a ellas conciernen siempre, claro está, que no se concreten en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que afecten directamente a la convivencia humana, social, al orden y a la moral pública e instituciones básicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez son protegidas aquellas para la adecuada consecución del bien común temporal, fin último de la ley dada y aplicada por los hombres en el seno de la comunidad política (CSJN, octubre 5, 1976: ED 69-347).-

Se ha dicho que ...las acciones privadas de los hombres no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas por su inclusión en una norma jurídica- y tampoco dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho contingente de que haya otras personas realizando la misma conducta... (voto del Dr. Petracchi, CSJN. Agosto 29, 1986: ED 120-240).-

No puede el Estado interferir en las conductas privadas de hombres y mujeres, del mismo modo que esas conductas privadas ...sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados... no pueden interferir en valoraciones o sentimientos que afecten a otros hombres y mujeres que pertenecen a la comunidad. Es decir, deben respetarse los estilos de vida privada, el hecho de que cada uno disponga como quiera de su propio cuerpo, valores estos que no pueden juzgarse por otro humano en tanto no se avasalla el límite establecido por la norma superior-, sino sólo por la perfección de Dios. (del fallo de 1ª instancia in re Pinedo, Federico y otros c/ Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo Juzgado Nac. de 1º Inst. en lo Civil Nº 3 ).-

VII.- En su voto in re Ponzetti de Balbín C/ Editorial Atlántida S.A. S/ Daños y Perjuicios (CSJN, diciembre 11-1984) el Dr. Petracchi dijo: ...el art. 19 de la Constitución integra el esquema de la ordenada libertad que ella proclama y sostiene. Así lo intuyó Rodolfo Rivarola al decir ...Estas libertades, las políticas y las civiles, no se llaman así en la Constitución. La palabra libertad se encuentra en ella solamente en el Preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución: asegurar los beneficios de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, profesar libremente su culto: los esclavos quedan libres, etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: ejercer libremente su culto. En el art. 19, sin mencionar la palabra, está implícito el concepto con mayor energía: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. La reserva o invocación a Dios, no disminuirá, para los no creyentes, la energía de esta declaración, porque aún suprimida se leerá siempre que aquellas acciones están exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario es que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe (La Constitución Argentina y sus Principios de Ética Política, Rosario, 1944, págs. 127/128).-

Ahora bien, el art. 19 no es sino una versión -pecu-liarmente argentina, pues se debe a la pluma del primer rector de la Universidad de Buenos Aires, el Presbítero Antonio Sáenz (v. Sampay, op. cit. págs. 12 y sgtes.)- del art. 5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Versión que denota una notoria pátina escolástica debida al pensamiento de su autor.-

La base de tal norma es la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan...

...En el siglo pasado, Cooley acuñó la expresión que se ha tornado clásica con referencia al derecho de privacidad- según la cual él es el derecho a ser dejado a solas y, sin duda, la incolumidad del principio de determinación autónoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado no por la religión ni por la filosofía- cuando toma decisiones relacionadas con las dimensiones fundamentales de la vida.-

La intromisión estatal con repercusión en dichas dimensiones sólo podrá justificarse sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar a la luz de la clase de test histórico-cultural, que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad....-

...La protección material del ámbito de privacidad resulta pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias...

...El derecho de privacidad es el derecho del individuo para decidir por sí mismo en qué medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal.... En suma, el derecho de privacidad establece un área excluida de la vida colectiva, no gobernada por las reglas de la convivencia social. El se basa sobre premisas de individualismo, consistentes en que la sociedad existe para promover el valor y la dignidad del individuo....-

VIII.- El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad está, además, corroborado por el vigente Pacto de San José de Costa Rica, cuyo art. 11, incs. 2 y 3, prescribe que 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques....-

IX.- De todo lo hasta aquí expuesto, cabe concluir que: para que la acción de amparo resulte procedente se requiere concomitantemente la existencia de una lesión, restricción, alteración o amenaza de un derecho o garantía constitucionalmente reconocido por parte de la administración provocada mediante arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Que los derechos y garantías amenazados, lesionados, alterados o restringidos serían entre otros la protección constitucional al derecho a la patria potestad, la garantía constitucional al derecho de la protección a la familia, tanto en la Constitución Nacional como en la de la Provincia, que la tutela del Estado es supletoria y sólo respecto de niños en situación de desamparo, el derecho a la intimidad de la familia, y el reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad del Pacto de San José de Costa Rica (art. 11, incs. 2 y 3). Tales preceptos se conculcan mediante la Ordenanza Nº 14843, promulgada por Decreto 3999 del 27/12/2000, del Municipio de Vicente López. Ello por cuanto el destinatario de tales acciones es la población en general, especialmente las personas en edad fértil. La lectura del art. 4º de la Ordenanza y que doy aquí por reproducido-, nos da una idea de los alcances que pretende la Ordenanza y reitero una vez más que el destinatario de la misma es la población en general especialmente las personas en edad fértil, esto es, alcanza a cualquier poblador, sea niño, adolescente o adulto, avasallando de tal suerte los derechos reseñados, ello por cuanto se avanza sobre la patria potestad de los progenitores en lo que se refiere a la educación y salud de sus hijos, se conculca el derecho a la intimidad y a la privacidad de la familia que decide o desea que ciertos temas se aborden en su seno.-

Por todo ello la acción de amparo deducida debe ser acogida favorablemente.-

X.- Finalmente he de recordar la cita que de Joaquín V. González efectuó la Corte Suprema de la Nación en el caso Siri (LL 89-531) ...No son como puede creerse las declaraciones, derechos y garantías simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las sostienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para la autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto, porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina....-

Por todo lo precedentemente expuesto, es que,

VOTO POR LA AFIRMATIVA.-

Fdo: Carlos A. Ruiz

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. CARLOS A. RUIZ dijo:

En punto a la inconstitucionalidad articulada en forma subsidiaria, sin perjuicio de destacar la subsi-diariedad de tal planteo, he de recordar que La declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico, a la que solo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas de inferior jerarquía. (M. 354. XXII. Mitivie, Carlos Miguel c/ Estado Argentino (M de Defensa), Instituto de Ayuda Financiera para Pagos de Retiros y Pensiones Militares. 01/11/89).

La declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico. (LDTEXTOS Mag: Cavagna Martínez, Nazareno, Moliné O`Connor. Vot: Barra, Beluscio, Petracchi. Dis: Levene, Bogiano. Abs: Fayt. B. 175. XXIII. Bruno Hnos. SC, y otro c/ Administración Nacional de Aduanas s/ recurso de apelación. 01/05/92).

Razón por la cual y adhiriendo al voto del Dr. Halbide es que VOTO POR LA NEGATIVA.

Fdo: Carlos A. Ruiz

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA DRA. LIDIA FASANO MASTRINI dijo:

Debo adelantar, que comparto y adhiero a los fundamentos expresados por el Dr. Carlos A. Ruiz, ya que nos encontramos ante una causa judicial relativa al contenido y atención de la patria potestad frente a actos de una autoridad municipal que, a juicio de los accionantes, amenaza turbar su pacífico ejercicio, en bien de los hijos y de la familia en su conjunto. Al tratarse, esta acción a relaciones de familias que se encuentran amenazadas por un tercero, surge la competencia de este Tribunal Colegiado de Familia, creado por la legislación provincial para entender con un criterio especializado en los delicados y trascendentes asuntos relativos a las mencionadas relaciones. El derecho constitucional de los padres se funda principalmente en el art. 2 de la ley 23.849.

La ley 23.849, al aprobar la Convención de los Derechos del Niño, introdujo una importante reserva a la misma. En efecto, en el art. 24 inc. f) de la Convención de los Derechos del Niño, se establece que los Estados parte desarrollarán la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia. Es por ello, que la República Argentina, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable.

Con posterioridad, la última reforma constitucional otorgó jerarquía constitucional a la Convención junto con las reservas que realizó nuestro país al aprobarla (cfr. Art. 75 inc. 22).

Es por ello, que al resolver la acción de amparo interpuesta, se debe dar plena tutela a los derechos constitucionales y a la voluntad fijada por el Poder Constituyente.- Ya que el mismo ha determinado que es competencia indelegable de los padres el intervenir en los asuntos relativos a la educación y prestación de servicios médicos relacionados con los niños. Esta norma constitucional reconoce, un derecho de los padres a tener una participación necesaria en todas las acciones que quiera emprender el Estado en relación a la llamada salud reproductiva de los hijos menores de 18 años, que sin el consentimiento paterno deviene ilegítimas.

Por otra parte, la decisión del Constituyente lleva a pensar que es necesaria la participación de los padres en esta materia. Dada la dignidad de la sexualidad humana y la fuerte incidencia que su adecuado ejercicio tiene en el desarrollo de la personalidad humana y en su educación, fundados motivos de conveniencia aconsejan unir la formación e información sexual que se brinda a los menores y que la misma se lleve a cabo en el ámbito familiar y bajo la orientación de los padres, con quienes pueden y deben colaborar las instituciones educativas y la autoridad pública. De este modo, aparecen adecuadamente resguardados los intereses de los padres, la escuela y las autoridades públicas, todo ello en atención al interés superior del niño (art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño). Por eso son los padres los sujetos activos naturales de la educación de la sexualidad y no el Estado... la acción del Estado sólo puede ser comple-mentaria y subsidiaria a la de los padres, nunca sustitutiva (Liliana T. Negre de Alonso y Cristian Conen, Educación de la sexualidad y proyecto de ley de salud reproductiva en la Legislatura de Buenos Aires LL, 30/11/99).

La Constitución Nacional, señala: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 17.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, incorporada a la Constitución Nacional, art. 75 inc. 22).

Es esta función de protección de los derechos constitucionales y de control del poder público la que nuestro sistema político asigna a los tribunales integrantes de los poderes judiciales tanto nacionales como locales. Las normas sobre la patria potestad son de orden público, de ahí que no pueda renunciarse ni ser objeto de abandono (CN Civ, Sala C, 3/3/80, Rep. ED, t. 19 p. 954, sum. 12) y, por lo tanto, toda cuestión vinculada a los menores queda cubierta por la autoridad de los padres. Una invasión o demasía de los poderes del Estado en dicho sentido, configuraría un dirigismo familiar vulneratorio de garantías esenciales amparadas por la Constitución Nacional... (CN Civ. Sala J, 28/11/92, LL, t. 1992-E, p. 374).

Por lo tanto y atento a lo dictaminado por el Señor Asesor de Menores propongo se ordene a la Municipalidad de Vicente López abstenerse de ejercer cualquiera de las mencionadas acciones en la Ordenanza impugnada en relación con los hijos de los actores, sin contar con su expresa autorización. Por lo que VOTO POR LA AFIRMATIVA.-

Fdo: Lidia Fasano Mastrini

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA DRA. LIDIA FASANO MASTRINI dijo:

Adhiero al voto de mis colegas preopinantes por sus fundamentos.- VOTO POR LA NEGATIVA

Fdo: Lidia Fasano Mastrini

SENTENCIA

San Isidro, 12 de octubre de 2001.-

Atento a como ha quedado resueltas las cuestiones planteadas EL TRIBUNAL POR MAYORÍA

RESUELVE:

1) Hacer lugar a la acción de amparo solicitada por M. B. M. de d. R. y J. C. d. R. por sus propios derechos y en representación de su hija menor de edad M. F. del R.; M. A. A. C. de R., por sus propio derecho y en representación de sus hijos menores C. M. R., M. A. C. R., S. M. R. y F. M. T. R.; M. L. J. T. L. de V. y J. C. V., por sus propios derechos y en representación de sus hijos menores M. J. V. y P. T. V.; M. V. T. de T. y A. F. T. por sus propios derechos y en representación de sus hijos menores N. A. T., A. M. T. y S. T. T.; A. G. K. de R. y C. A. R. por sus propios derechos y en representación de sus hijos A. N. R. K. y E. V. R. K., todos ellos con el patrocinio del Dr. E. A. C., contra la Municipalidad de Vicente López disponiéndose la suspensión respecto de los menores de edad referidos precedentemente del cumplimiento de la Ordenanza Municipal Nº 14.843 con costas a cargo de la demandada vencida (art. 25 de la ley 7166).

2) Desestimar la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal Nº 14.843 requerida en forma subsidiaria.

3) regular los honorarios de los letrados inter-vinientes, Dr. E. A. C. (patrocinante de los actores) en la suma de Pesos ......, los de la Dra. L. M. L. (apoderada de la demandada) en la suma de Pesos doscientos y los de su letrado patrocinante Dr. J. L. O. en la suma de Pesos ....... (art. 13, 14, 16, 21, 28, 33 y cc. de la ley 8904)

Regístrese. Notifíquese.-

Fdo: Dra. Lidia Fasano, Dr. Gustavo Halbide y Dr. Carlos A. Ruiz